Markenrechte gehören zu den wichtigsten immateriellen Rechten. Ihr Geltungsbereich erfasst auch den elektronischen Verkauf. Sie dienen zur Kennzeichnung von Produkten und Dienstleistungen. Speziell im Handel spielen Markenrechte deshalb eine wichtige Rolle.

Das Risiko Markenrechte grosser Unternehmen unbemerkt zu verletzen, kann bei der Beachtung einiger Grundsätze zumindest verkleinert werden.

Das Immaterialgüterrecht

Die Marke gehört zu den Immaterialgüterrechten. Immaterialgüterrechte zeichnen sich durch Ihre Immaterialität aus. Der englische Begriff (intellectual property) vermag das Wesen von immateriellen Gütern besser zu beschreiben. Aufgrund des immateriellen Charakters versagt das, für unsere Ökonomie so zentrale Ausschliesslichkeitsprinzip (Rivalität des Konsums). Immaterialgüterrechte versuchen Eigentumsrechte, durch die vom Gesetz geschaffenen Eigentumsrechte an nicht körperlichen Sachen, im sachenrechtlichen Sinn zu begründen. Zu den Immaterialgüterrechten gehören eine Anzahl verschiedener Kategorien, namentlich das Urheberrecht, das Patentgesetz, das Topographienrecht, das Designrecht und das, in den folgenden Zeilen näher dargestellte, Markenrecht).

Die Marke

Hauptfunktion der Marke ist ihre Kennzeichnungsfunktion. So sagt das Markenschutzgesetz bezeichnenderweise in Art. 1: "Die Marke ist ein Zeichen, das geeignet ist, Waren oder Dienstleistungen eines Unternehmens von solchen anderer Unternehmen zu unterscheiden." (Art. 1 Markenschutzgesetz [MSchG SR Nr. 232.11]). Im Markenrecht gilt das Spezialitätsprinzip, d. h. eine Marke gilt jeweils nur für eine bestimmte Schutzgruppe und im Zusammenhang mit bestimmten Güterklassifikationen.

Es gibt verschiedenste Typen von Marken (Bildmarken, Wortmarken, Formmarken, etc.). Beim Markenrecht handelt es sich um ein sogenanntes Registerrecht, das heisst das Recht an einer Marke entsteht erst mit dem Eintrag im zentralen Markenregister (Art. 5 MSchG). In der Schweiz wird dieses Register vom Eidgenössischen Institut für geistiges Eigentum geführt (http://www.swissreg.ch). Das Markenregister ist öffentlich zugänglich.

Damit eine Marke im Register eingetragen werden kann, müssen verschiedene Voraussetzungen erfüllt sein. Unter anderem darf die Marke nicht gegen einen absoluten Ausschliessungsgrund (1) (Freihaltebedürftigkeit des Zeichens) (Art. 2 MschG) oder relativen Ausschliessungsgrund (2) (Kollision mit einer anderen bereits zuvor eingetragenen Marke aufgrund der Ähnlichkeit) (Art. 3 MSchG) verstossen. Zudem muss die Marke graphisch darstellbar sein (3) (Art. 10 MSchV). Diese Voraussetzungen werden zum Teil vom Institut, zum Teil von den Inhabern bereits eingetragener Marken verteidigt und eingeklagt. Die Verteidigung einer Marke erfolgt aufgrund der relativen Ausschlussgründe. Es gilt die Hinterlegungspriorität (Art. 6 MschG) d.h., sofern sich zwei Marken zu ähnlich sind, hat diejenige Marke den Vorrang, welche zuerst beim Markenregister hinterlegt worden ist. Jedoch gibt es auch hier Ausnahmen. So geniesst, aufgrund öffentlichem Interesse, die notorisch bekannte Marke Vorrang, auch wenn die Hinterlegungspriorität nicht gegeben ist (Art. 3 Abs. 2 lit. b. MSchG). Zudem macht das Markenrecht, als gewerblicher Rechtsschutz, halt vor dem Privatgebrauch sowie vor dem dekorativen Gebrauch (vgl. oben Markenrecht dient zur gewerblichen Kennzeichnung von Dienstleistungen). Somit ist auch der dekorative Gebrauch (Verkehrsauffassung massgebend) von Marken erlaubt, solange diese keine Kennzeichnungsfunkionen erfüllt. Für genauere Ausführungen zu den Rechtsbehelfen sowie Beispiele von Bundesgerichtsentscheiden sei aufgrund des beschränkten Platzes auf die einschlägige Literatur verwiesen (statt vieler Von Büren/Marbach/Ducrey, Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht; Thouvenin, Immaterialgüterrecht : Lehrbuch und Repetitorium mit Tafeln, Übungen mit Lösungen; Noth/Thouvenin/Bühler, Markenschutzgesetz (MSchG) Kommentar).

Im Internet und elektronischen Verkauf geschieht die Verletzung von Markenrechten durch Ausnutzung des Imagetransfers und dem dadurch entstehenden Nutzen einer bestehenden Wertschätzung von Marken, unter Verwendung von:

• Metatagging
• Framing oder unsichtbare Links
• Bewerben im Internet mittels Google AdWords

Mit der Verwendung von Schlüsselwörtern bei der Bewerbung des eigenen Angebots, werden genau solche Wort- und Bildmarken verwendet um Produkte zu kennzeichnen. Problematisch wird dies vor allem, wenn es sich dabei nicht um Originalware handelt respektive, wenn Verwechslungsgefahr besteht. Das heisst, der Durchschnitts-Internetnutzer kann nicht mehr zwischen dem Original und dem konkreten Angebot unterscheiden. Des Weiteren werden Markenrechte dann verletzt, wenn Produkte nicht in einem der Marke entsprechenden Umfeld beworben und verkauft werden.

Erschöpfungsgrundsatz

Der Erschöpfungsgrundsatz ist bei den Immaterialgüterrechten enorm wichtig. Er beschreibt den Vorgang der Erschöpfung/Untergang der gewerblichen Schutzrechte von rechtmässig in Verkauf gebrachter Originalware durch die gewöhnlichen Eigentumsrechte.
Das Bundesgericht hat in seinem Entscheid BGE 128 III 149 - VW/AUDI sowie in BGE 126 III 325 - WIR entschieden, dass die Angaben zur Beschreibung eigener Waren und Dienstleistungen verwendet werden dürfen. Dabei ist wichtig, dass der Bezug zum eigenen Angebot völlig klar ist, d. h. die Marken dürfen nur für das eigene Angebot verwendet werden. Ein Adidas Händler dürfte also, sofern er keine Marken von Nike führt, nicht mit der Marke Nike werben.

Trotz der internationalen Erschöpfung des Markenrechts (BGE 122 III 469 - Chanel) gelten für die Bewerbung des Angebots gewisse Grundsätze:

• Werbung in branchenüblichem Ausmass ist zulässig
• Ausschliesslicher Verkauf von Waren, welche im Vertrieb wirklich erforderlich sind; es darf nicht der Eindruck entstehen, man gehöre zum selektiven Vertriebssystem des Markeninhabers
• Hinreichender Bezug zum Angebot

Massgebend ist auch hier der Gesamteindruck. In diesem Zusammenhang erliess das EuGH seinen wegweisenden Entscheid Rs. C-337/95 im Jahre 1998 (in GRUR Int. 1998, 140 Dior/Evora), in welchem die Bewerbung der Marke Dior in einem secondhand Aktionsplakat als nicht Markengerecht eingestuft wurde.

Entscheid des EUGH

Der kürzlich gefallene Entscheid des EuGH bringt neues Licht in die Thematik der Referenzierungsmittel. Wie oben beschrieben, ist die Bewerbung des eigenen Angebots in Grenzen erlaubt. Problematisch ist vor allem der Verkauf von Plagiaten, wenn bei der Bewerbung Verwechslungsgefahr mit anderen Waren entsteht. Es stellt sich nun die Frage, ob bei der Verwendung von Ad-Words ein kennzeichnungsmässiger Gebrauch im Sinne des Art. 13 MSchG vorliegt. Im vom EugH entschiedenen Fall, klagte der LVMH-Konzern gegen Google, da bei der Eingabe der Marke Louis Vuitton in die Google-Suche, Anzeigen von Händler erschienen, welche Plagiate von Louis Vuitton-Produkten mit Luis Vuitton bewarben.

Das Gericht stellt in der Folge klar, dass:

• in der Verwendung der Marke als Keyword durch den Werbetreibenden, ohne Weiteres ein sog. markenmässiger Gebrauch im Sinne der europäischen Markenrechtsrichtlinie zu sehen ist. Auch wenn die Verwendung der Marken für den Nutzer nicht sichtbar ist.

Für den Durchschnitts-Internetnutzer in der EU muss erkennbar sein, ob es sich bei der beworbenen Sache um Originalware handelt. Wenn dies nicht oder nur schwer erkennbar ist, kann der Markeninhaber dem Werbetreibenden die Benutzung, des mit der Marke identischen Schlüsselwortes, verbieten. Mit diesem Entscheid schuf EuGH aber auch Rechtssicherheit, indem nun klar ist, dass solange keine Verwechslungsgefahr bei der beworbenen Ware besteht, die Bewerbung mittels AdWords durch den Markeninhaber nicht untersagt werden kann.

Es sei zum Schluss der Hinweis gestattet, dass die Verwendung von Referenzierungen zur Bewerbung eines Angebots nicht nur gegen das Markenrecht verstösst, sondern auch eine Verletzung des lauteren Wettbewerbs darstellen kann. Die systematische Anlehnung, durch Verwendung von Kennzeichen Dritter als Schlüsselwörter in AdWords oder Täuschung durch den Verkauf von Fälschungen kann, je nach Ausgestaltung der Online-Kampagne, den Tatbestand des unlauteren Wettbewerbs erfüllen (unlautere Verkaufsmethoden Art. 2 & 3 lit. d & g UWG).

Wie werbe ich richtig im Internet

• Verkauf von Originalwaren oder Sicherstellung, dass keine Verwechslungsgefahr durch Verwendung der Schlüsselwörter des Markeninhabers besteht. Somit kann nicht der Eindruck vermittelt werden, es handle sich um Waren des Markeninhabers.
• Werbung in branchenüblichem Ausmass ist zulässig
• Auschliesslicher Verkauf von Waren, welche im Vertrieb wirklich erforderlich sind; es darf nicht der Eindruck entstehen, man gehöre zum selektiven Vertriebssystem des Markeninhabers
• Hinreichender Bezug zum Sortiment

Zusätzliche Literatur

• Reinle/Obrecht, Markenrechtsverletzung durch GoogleAdWords, sic!, 2009, S. 112ff.
  Mit weiteren Hinweisen auf Schweizer und deutsche Rechtsprechung zu Metataging (Artikel wurde vor dem EuGH-Entscheid verfasst).

Disclaimer

Die hier beschriebenen rechtlichen Informationen stellen in jedem Fall Vereinfachungen dar und dienen nicht als rechtlich verbindliche Auskunft.